上诉状

上诉状

上诉人：曾汉林，男，汉族，1945年出生，系广东飞龙集团有限公司董事长。

上诉人不服成都市中级法院（2011）成刑初字第417号刑事判决，现提出上诉，请二审法院依法改判上诉人无罪。具体上诉理由如下：

一、     飞龙集团及上诉人没有对成都联益实施欺诈行为。

1、飞龙集团及上诉人在收购成都联益40%股权中没有实施欺诈行为。

一审判决以证人张朝晖、温汝培、李凯等人的证言否定评估机构所做出的广东飞龙高速的资产报告，进而认定飞龙集团在收购成都联益时已经负有巨额债务。这一认定没有任何道理，与事实严重不符。

在一审庭审中，经过质证，公诉机关当庭承认重复错误计算飞龙集团负债额，继而改为在收购成都联益时飞龙集团的负债总额为人民币3000万元左右。但张朝晖在证言中却证实飞龙集团负债有5600万元；李凯在证言中证实飞龙集团资产不足6000万元，负债率200%即为负债1.2亿元；温汝培在证言中证实飞龙集团负债有好几千万。可见，张、李、温的证言之间相互矛盾，严重失实，不足为证。（备注：在庭审中从没出现任何一个关于本案件的证人）

上诉人认为，确定一个企业资产的多少，只能依据财务凭证或者评估报告。一审判决在没有任何书证的情况下，仅凭张等人的相互矛盾的证言来否定拥有国家认证资格的权威评估机构（广东评估公司）及国际公认的权威审计机构（毕马威华振会计师事务所）作出的报告，此认定必然是错误的，也缺乏法律理据。绝不能服众。

相关书证确实表明，在收购成都联益时，飞龙集团旗下的飞龙高速资产总额逾亿元，广东资产评估报告明确记载当时负债为1385万元。更为强调的是该次的资产重组是一个关联交易，要达成一个资产重组项目，必须是要双方承诺签订相互资产对调，优质资产注入。在这次的关连交易中，成都联益含权收购的飞龙高速75%股权，总价值7400万，成都联益也一直没有付款给飞龙集团，这样的资产状况和飞龙所拥有的应收款，如何算是“负巨额债务”，这绝对是错误失实的指控。根据资料显示成都联益集团当时的负债率就比飞龙集团高出数倍。

飞龙集团没有负巨额债务，也没有对成都联益隐瞒什么，因此，没有实施任何欺诈。

2、广东高速客轮及上诉人在向成都联益出让75%股权中没有实施欺诈行为。

一审判决认为，广东高速客轮在飞龙高速公司中的持股是51%不是75%。依据是广东省经贸委（1997）416号批复。但是，同样在卷的飞龙高速公司的工商档案中却记载着广东高速客轮在飞龙高速公司持有的股份是75%，广东科信会计师事务所的验资报告中，也明确记载了广东高速客轮向飞龙高速出资人民币 7500万元，占全部出资的75%。这说明，广东高速客轮在飞龙高速公司实际持有的股份是75%，未经广东省经贸委批准备案只是程序上的瑕疵，并不能否定这一客观存在的事实。

一审判决认为飞龙集团及上诉人对成都联益隐瞒了广东高速客轮没有将船舶的所有权变更到飞龙高速名下，且该等船舶已经抵押给银行的事实。但是一审判决却忽略了这样的事实：这些船舶已经实际交付给飞龙高速使用，所得收益已经归属飞龙高速所有。从1997年开始飞龙高速也把财务合并到成都联益，继而成都联益因飞龙高速的75%股权注入，入主的两年里，每年都产生丰厚利润，实施了10送3股，成都联益的全部股东都已得益，包括举报人徐怀中，周光军同样因此得益丰厚，如果没有飞龙高速的75%股权注入，成都联益就没有利润，就没有10送3股的股本送赠分红，这是铁一般的事实，所以单以文件手续瑕疵否定已经发生的事实，这绝不合理。关于船舶的抵押，首先，要明确的是飞龙高速的财务状况从1993到1999年都是经过国家级的评估或审计部门机构核实，1997年至1999年中的财务状况在上市公司对外公告的年报中有记载，包括当时的财务状况与抵押状况，而上市公司的年度报告及公告都经过成都联益董事会核实通过才对外公告的，其中也包括举报人徐怀中（副董事长）在内。由此可见飞龙集团并没有作出任何的隐瞒。飞龙集团当时的资产实力，毋庸置疑是具有收购股权的能力。

一审判决认为成都联益股份关于飞龙集团盈利的年报是飞龙集团单方陈述，意在说明该年报是不真实的。但事实是，一家上市公司的年报，是需要通过全体董事会成员核准通过，董事之中包括举报人徐怀中（副董事长），周光军（董事总经理），年报必须经两人之手确认，再经合资格的会计师事务所的审核，最后通过证监会批准才公报出来的。如果这些审核报告真的存在虚假问题，这些关连机构都应该被追究责任。而这些机构也包括四川当地的审计机构，但事实并非如此。故此，这些证据绝对不可能像一审所认为凭飞龙集团一方的陈述就可以产生的。以这样儿戏般认定事实，既不合理，也绝不能服从。

在出让飞龙高速75%股权的过程中，飞龙集团及上诉人不仅没有实施任何欺诈，还将旗下优质资产飞龙高速的75%股权，价值7400万元资产实际注入成都联益股份，并为成都联益于1997年实现利润3200万元，1998年实现利润2300万元，实施了10送3红股，令到全部股东获益，创造了骄人的业绩，其中也包括徐怀忠、周光军等人均收获颇丰。这也是现实中的事实。

3、在成都联益催收股权转让款的过程中，飞龙集团及上诉人没有实施欺诈行为。

一审判决以徐怀忠、周光军、张朝晖等人的证言认定上诉人指使张朝晖伪造存款凭证及电汇凭证，显然证据不足。徐怀忠、周光军是本案的举报人，与本案有着重大的利害关系，作为举报人，其对飞龙集团及上诉人的不利言辞，本身就缺乏可信性。张朝晖作为一名造假行为的实施者，其为了推脱责任而嫁祸上诉人的可能完全存在，且无法排除。何况，张朝晖等三人的证言相互矛盾，在庭审质证下，公诉人在庭审期间都承认张朝晖等三人的证言严重失实，更重要的是，其关于上诉人指使造假的说法是孤证，不具有证明力。因此，在没有实质证据下，不能认定是上诉人指使张朝晖制造了虚假的凭证。即使张朝晖个人制造了虚假的凭证，这是之后发生的推搪行为，属民事行为，公诉人在庭审期间也承认这是推搪行为。

二、     飞龙集团及上诉人没有非法占有成都联益股权的目的。

    一审判决认为飞龙集团及上诉人在没有履行合同能力的情况下收购成都联益的股权，是欺诈。如前所述，在收购股权时，飞龙集团除了拥有5000万余元的船舶以外，还拥有价值5000万元的在建工程、建筑物、囤船及船坞、机器设备、土地使用权，旗下还拥有几家实力雄厚的附属子公司，其中包括在1997年期间，为成都联益提供680万利润，在广东省赫赫有名的广东亚洲日用化工厂；更重要的是，在这次资产重组的相连交易中，成都联益收购飞龙高速的75%股权，价值7400万元，一直未履行付款给飞龙集团。事实不能否认的是，飞龙集团拥有这应收款和其他的实质资产，事实证明飞龙集团是绝对具有支付股权收购价款的能力。以这样的理据否定飞龙集团具有支付能力，这对飞龙集团绝对不公平，因为作为收购方，成都联益应付给飞龙集团是7400万。鉴于这样的情况，应该以公平的审核角度看待两家分别位于广东省与四川省的公司。而不能以一句单方的陈述就否定现实中的真实情况，这样的判决，绝对是缺乏法律依据，绝不能服众。

   飞龙集团及上诉人以股权质押获得贷款后，在偿还给出让方部分股权收购款后，余款全部用于企业经营，没有一分钱用于挥霍。要明确一点，在广东高速客轮有限公司与成都联益实业股份有限公司签订的股份转让协议书上第六条6.2项明确规定，广东高速客轮公司1996年以后的债权债务由成都联益实业股份有限公司承担。两年多的时间里，上诉人始终与企业同在，为成都联益创造丰厚利润，10送3股向全体股东股份分红，并与债权人同在，始终以积极的态度面对债权人，并与债权人共谋发展，积极履行职责。从未有过任何的躲避行为。上诉人是在被公安机关通缉，无力澄清是非的情况下无奈出逃，绝非因欠债无力偿还而出逃。这些事实都表明，飞龙集团及上诉人没有非法占有对方财产的目的。

三、   曾汉林及其家属认为成都中级人民法院的判决不公，严重缺乏客观及公平性。要求将案件申请调到最高人民法院公开审理。理由如下：

1、案件据争议性，广东省与四川省法院判决各异，法律观点不同。

广东和四川两地所做的法律（裁定）判决各自依据的是民事经济法律关系和刑事法律关系，并且都是依法作出的。两者在执行时就遇到矛盾。对于飞龙集团在1998年在交通银行所贷的3500万元，两省法院结论完全不同。广东省法院认定，股权交易协议以及交通银行贷款属合法合规，并不涉及刑事犯罪；四川省终审判决则认定，该笔贷款是合同诈骗的赃款。由于两省人民法院做出了性质截然相反的判决，使两个判决都无法执行。

2、案件涉及地方保护主义

成都联益集团是成都市的集体乡镇企业，广东飞龙属于广东省内企业。地方法院不能客观公平判决。故此当年导致此前的两省的判决完全相反，导致不合理的判决。根据相关的司法解释，应由作出判决的两个法院的上级法院裁决。此案终审判决应由最高人民法院定案。

3、案件最终结果与地方法院存在重大利害关系

在中级人民法院的判决中我们可以明确看出其判决缺乏客观与公平性。因为此案由此至终都极具争议性。如果在法律观点上被推翻判决，这将对成都地方法院先前的判决造成冲击，其要负担相关的失职责任。鉴于此等利害关系，成都地方法院的对案件的公平性与独立性都必然受影响，无法客观公平断案。

综上，飞龙集团及上诉人的行为不构成合同诈骗罪。请二审法院明鉴。

此致

四川省高级人民法院

（北京市京都律师事务所律师杨照东、朱娅琳，经上诉人曾汉林同意代为上诉）

                                           

                                         二〇一二年一月二十一日