辩 护 词
审判长、审判员：
飞龙集团在收购成都联益集团40%股权的过程中，是否实施了欺诈行为？飞龙集团意在与对方合作发展谋取利益还是意在非法占有对方的财产？在这个问题上，我们与公诉人存在着不同的认识。经过法庭调查质证，大量的证据告诉我们，在整个股权收购过程中，飞龙集团没有实施任何的欺诈行为，其收购股权的目的在于求发展，而非非法占有对方的财物。因此我们认为，公诉人关于飞龙集团及被告人曾汉林犯有合同诈骗罪的指控不能成立。
一、飞龙集团没有实施欺诈行为。
公诉人认为，飞龙集团在收购成都联益集团40%股权的签约过程中，隐瞒了本公司负债情况，向对方提供了虚假的财务审计报告；在出让广东高速客轮持有广东飞龙高速75%股权的过程中，隐瞒了广东飞龙高速主要财产已经抵押及相应股权已经质押的事实；在面对成都联益集团催收股权收购价款的时候，伪造了银行存款证明、电汇凭证等材料。该等行为均构成欺诈。我们认为公诉人的这一指控严重地缺乏事实依据，严重地背离了客观真实。
（一）飞龙集团在收购40%股权的过程中是否实施了欺诈行为。
1、关于审计报告是否真实。
庭审中，公诉人坚持认为毕马威华振会计师事务所为广东高速客轮制作的审计报告是虚假的，但其理由仅仅是该审计报告中没有记载广东高速客轮将船舶进行抵押的情况。该份审计报告制作时间是1996年11月30号，内容是1994年12月31日 至1995年12月31日 广东高速客轮的资产状况。其中详细具体地记载了，截止1995年12月31日 ，广东高速客轮负债总额为1382.1万元，公司净资产为8158.6万元。该等数字真实、客观地反映了当时公司的资产状况。公诉人虽然坚称此份审计报告没有真实地反映该公司的资产状况，是虚假的，但公诉人始终没能提供出相关的证据，以证明该审计报告虚在哪里，假在何处。这种言之无物、言之无据，空洞的口号式的主张显然不能服人，不能成立。虽然该份审计报告中没有记录公司财产抵押情况，但这并不等于它所记录的各项数字就是虚假的，它所反映的企业资产及负债情况就不是真实的。没有哪项法律和制度要求一个审计报告中必须记载企业的财产抵押情况，那么该份审计报告没有记录公司的财产抵押情况就不为过，就无可指责，更不能仅仅因为报告中缺少抵押状况的记录而断定其为虚假。
公诉人还认为，飞龙集团同时提交的财务报表等也是虚假的，但除了李凯、温汝培的一句“财务报表肯定是虚假的”这样一个没有任何事实依据，纯粹的主观评价之外，同样没能提出其他任何证据。然而，纯粹的主观评价并不属于证据，判定一个企业的资产如何也绝不能靠某个人的说法。在没有一系列客观充分的财务数据及相关书证佐证的情况下，任何人都没有理由否定前述审计报告及财务报表的客观与真实。
2、关于是否隐瞒负债。
公诉人认为，飞龙集团在收购股权的过程中隐瞒了本企业的负债情况。质证过程中，公认人出示了广州市中级法院统计的飞龙集团及相关企业已处在执行中的债务清单以及证人李凯、张朝晖的证言，意在说明收购之时（即1997年10月份）飞龙集团隐瞒了已债台高筑的事实真相。但是经过质证我们发现，前述统计数据中，广州市中级人民法院受案执行的17笔，债务总额达8000余万的债务中，存在着3600余万元的重复计算现象（第一、二、三笔与第十五、十六、十七笔是重复计算）。在广州市越秀区法院执行的50笔，债务总额达4700余万元的数据中，有991万余元的数据是重复计算的（第八、九笔与第十、十一笔是重复计算）。不仅如此，在这些数据清单中，我们还发现，广州市中级人民法院所统计的这些债务，包含了1997年至2005年期间飞龙集团进入执行程序的债务。这就说明这个数据中，有一部分债务是发生在本案的收购行为之后。很明显这样的统计数据不能够证明1997年10月飞龙集团收购成都联益40%股份时该公司的负债情况。公诉人所举示的这部分证据，因缺乏客观性而不具有相应的证明力。庭审中面对辩方所指出数据重复计算这一客观存在的事实，公诉人改变了原有的表述，更正为：根据公诉人收集的证据，1997年收购股权之时，飞龙集团及相关成员公司的债务总额为3000万余元。关于公诉人所缘引的张朝晖与李凯的证言，辩护人认为，张、李二人关于飞龙集团债务总额的说法（张朝晖说当时企业资产的资产是5600万； 李凯说企业当时负债为1.2个亿，负债率为200%）与公诉人所举示的系列书证严重不符，与辩方出示的相关资产评估报告更是大相径庭。由此可见，张李二人关于企业债务情况的证言存在严重的瑕疵，不足为证。在此，辩护人强调，判断一个企业资产及债务情况如何，其依据必须是，也只能是财务凭证等相关的书证，绝不能仅以某个人的表述作为判定标准。如前所述，公诉人所举示的这些证据，由于自身存在的严重瑕疵，不足以反映飞龙集团当时的资产情况，更不足以否定辩方所举示的相关企业的审计报告、资产评估报告等系列书证。不能证明企业的真实负债，又不能否定辩方所举相关书证，那么，公诉人关于飞龙集团收购成都联益集团40%股份之时，隐瞒了企业负债情况的指控就不能成立。
辩论中公诉人称，被告人曾汉林在向成都联益集团介绍本公司资产状况的时候，曾称本公司有着充足的现金流。但是迄今为止，除作为本案举报方的成都联益集团的几位高管有着这样的证实以外，再未见其他任何证据。勿需赘言，作为本案的举报方，也既所谓的受害人，成都联益集团的几位高管与本案有着重大的利害关系，这就决定着他们对飞龙集团及曾汉林所做的不利证词的真实性、可信性相对较低，在没有其他证据与之佐证的情况下，这样的可信度相对较低、又系孤证的言辞证据无论如何不能成为认定事实的依据。
辩护人认为，飞龙集团在收购成都联益40%股份的时候向对方提交的审计报告等相关材料真实有效。这些材料真实的反映了企业当时的资产状况。因此，此阶段飞龙集团没有实施任何的欺诈行为。
（二）、飞龙集团在出让75%股权过程中是否实施了欺诈行为。
1、关于持股比例。
公诉人认为，广东高速客轮仅持有广东飞龙高速10%的股份（质证中变更为持有51%有股份），否认作为中方股东的广东高速客轮实际持有广东飞龙高速75%股权，并据此主张广东高速客轮在未持有广东飞龙高速75%股份的情况下，与成都联益实业股份签订75%股权的转让合同是一种欺诈行为。公诉人的依据是广东高速客轮将其对广东飞龙高速的出资比例调整至75%未经相关部门批准，是擅自的行为，因此其持股比例应为原来的51%。我们认为，从1998年2月26日 广东科信会计师事务所出具的粤科会（98）外验字011号验资报告中可以看出，广东高速客轮作为中方股东将其对广东飞龙高速的出资比例调整至75%已经过广东省外经贸委（1997）416号批复同意。质证中公诉人称，经查广东省经贸委出具的（1997）416号批复内容是广东高速客轮持有广东飞龙高速51%的股份，不曾出具过中方持股75%的批复，并对前述广东科信会计师事务所验资报告中所提及的416号批复提出质疑。鉴于此，如果法庭认为确有必要，我们请法庭对科信会计师事务所验资报告中提及的这份批复的情况进行调查核实。退一步讲，即使广东科信会计师事务所提及的这份批复不存在，也即如公诉人所说的那样，广东高速客轮对广东飞龙高速持股比例调整至75%未获相关部门的批准，是自己擅自而为，但是，只要作为出资方的广东高速客轮向广东飞龙高速实际出资75%，从尊重事实的角度出发，也不能仅仅因未经批复的程序上的瑕疵而否认事实上的出资行为。那么，事实上广东高速客轮究竟向广东飞龙高速投入了多少资本呢？本案侦查卷中所载明的由侦查机关调取的广东飞龙高速公司工商档案材料中的一份《外商投资企业变更登记表》中明确记载了，作为中方股东广东高速客轮持股比例为75%，外方为25%。这份变更登记表充分地证明了广东高速客轮对广东飞龙高速的持股比例为75%，而不是公诉方认为的10%或51%。广东科信会计师事务所的验资报告，进一步证明了广东高速客轮的75%出资已实际到位。至此，辩护人有充分的理由认为，广东高速客轮在广东飞龙高速事实上的持股比例是75%。公诉人关于该公司未持有75%的股份而转让75%股份，进而构成欺诈的指控与事实不符。
2、关于广东飞龙高速资产是够注入成都联益实业股份。
公诉人认为飞龙集团（出让方实为广东高速客轮）没有将75%的股权过户给成都联益实业股份，因此，广东飞龙高速的优质资产没有实际注入到成都联益实业股份，构成了欺诈。
辩护人不否认75%股权未作变更登记的事实，但辩护人认为，未作股权变更登记仅属程序上的瑕疵，不能否定广东飞龙高速的优质资产已经实际注入成都联益实业股份的事实。曾汉林称，成都联益实业股份已将受让广东飞龙高速75%股权的情况向深圳证券交易所备案登记（请法庭核实）。证据表明成都联益实业股份曾多次以公告方式向社会披露此信息。与此同时，辩护人向法庭提交的成都联益实业股份97、98、99年度的财务报告也明确记载了该公司受让广东飞龙高速75%股权的事实。这一切充分地表明，尽管没有做变更登记，但在事实上广东高速客轮已经将75%股权转让给成都联益实业公司。
广东高速客轮不仅将75%的股权转让给了成都联益实业股份，也已将广东飞龙高速的资产实际注入到该公司。这一点同样可以从成都联益实业股份的年度财务报告中获得证实。这三份年度财务报告均记载了成都联益实业股份“按照财政部财会字（1995）11号文《合并会计报表暂行规定》的通知，以母公司和纳入合并范围的广东高速客轮有限公司的会计报表合并编制”。企业处于不同的地域，广东飞龙高速不可能将其资产搬迁到成都来，所谓的资产合并或注入只能体现在财务上的合并，成都联益实业股份与广东飞龙高速在财务上实现了合并，就代表着广东飞龙高速资产的注入。
广东高速客轮不仅将广东飞龙高速的资产注入到成都联益实业股份，并且该等资产是优质的。成都联益实业股份97、98、99年度的财务报告表明，自受让75%的股权，纳入广东飞龙高速的资产之后，广东飞龙高速连续三年为该公司创造了数千万元的利润。97年度的财务报告中明确记载：本公司1997年预计实现利润1912.2万元，实际实现3285.7万元，高于利润预测数的71.83%，系由于公司进行资产重组，由控股股东注入优质资产广东飞龙高速客轮有限公司所致。正是由于广东飞龙高速优质资产的注入，成都联益实业股份实现了10送3 的送股，成都联益集团的徐怀忠、周光军等人作为成都联益实业股份的股东，无一不从中获得了巨额的利益。
飞龙集团不仅将广东飞龙高速的优质资产注入到成都联益实业股份，还将其他成员公司的经营利润也一并注入。成都联益实业股份97年度的财务报告在“其他业务利润”一栏中记载：根据公司控股子公司广东飞龙高速客轮有限公司与关联企业广东亚洲日用化工厂所签订的委托代管协议书，广东飞龙高速客轮有限公司受广东飞龙集团委托，从1997年1月1日起 到1998年12月31日 止，代管经营其分公司广东亚洲日用化工厂，并将其利润的85%作为广东飞龙高速客轮公司的其他业务利润。1997年度该项业务收入9，485，090.03元，支出2，791，131.35元，经营利润6，693，958.68元。
辩论中公诉人认为，曾汉林是成都联益实业公司的董事长，因此该上市公司所做的年度财务报告可能不真实，并因此不承认报告中关于广东飞龙高速系优质资产，注入后给该公司创造了巨额利润的事实。我们认为公诉人的这一说法于情于理于法都有悖，对飞龙集团来说更是不公平的。成都联益实业股份的总经理、副总经理、财务人员均是成都联益集团的人，前述财务报告均出自这些人之手，并非曾汉林制作。并且这些财务报告的背后都有也必须有相关的财务数据，曾汉林是董事长又能如何呢？他是董事长就意味着这些财务报告不真实吗？显然不是。公诉人所谓的“可能不真实”仅仅是一种怀疑，但怀疑只能是怀疑，并不代表着现实。如果仅凭怀疑就可以否定一切，这个世界上还有什么是真的？
3、关于是否隐瞒财产抵押的事实。
公诉人还认为，在出让广东飞龙高速75%股份的时候，飞龙集团隐瞒了广东飞龙高速的主要资产即17艘船舶已抵押及相关股权已在银行质押的事实，因此构成了欺诈。
首先，辩护人认为，作为出让方，飞龙集团（出让方实为广东高速客轮）没有义务在出让自己的股份时向受让方披露是否具有财产抵押的义务。既然没有这种义务，那么不披露就不是隐瞒，更不是欺诈。
其次，从成都联益实业股份1998年度财务报告中我们可以看出，广东飞龙高速以其船舶抵押贷款的时间是1998年，而不是广东高速客轮出让其75%股份的1997年。由此可见，75%股权转让之时，广东飞龙高速的船舶还没有抵押。没有抵押，当然不存在着隐瞒抵押的说法。
4、关于是否隐瞒股权质押的事实。
公诉人认为，广东高速客轮转让其75%股份的时候，隐瞒了相关股权已经质押的事实，进而构成欺诈。质证中公诉人并没有举示相关的证据。我们从卷中看到，广东高速客轮于97年2月3日 向广东光大银行深圳分行贷款1000万时，所提供的质押股权系曾汉林及其子曾键个人所拥有的广东高速客轮51%的股份，并非广东高速客轮持有广东飞龙高速的75%股权。现有证据表明，广东飞龙高速的股权从来不曾被质押过。公诉人所称飞龙集团隐瞒股权质押进而构成欺诈的说法与事实不符，不能成立。
（三）、关于债务催收过程中是否实施了欺诈。
1、关于假银行存款证明及电汇凭证。
公诉人认为，在成都联益集团催收40%股权对价款时，曾汉林指使张朝晖伪造了318万美元的存款证明及向成都联益集团电汇250万元人民币的电汇凭证，此行为属于欺诈。我们不否认这两张凭证是伪造的，但是这两张凭证是谁伪造的？是不是曾汉林指使张朝晖伪造的？迄今为止，公诉人所举示的证据中，只有张朝晖一人说是曾汉林指使其伪造的，除此再无其他任何证据。但是，仅凭张朝晖的一家之言，显然不足以认定曾汉林指使其做假凭证。
公诉人还认为，成都联益集团的周光军等人证实，曾汉林曾说过本公司有几百万美元的存款。意在以此说明曾汉林指使张朝晖造假。在曾汉林是否说过本公司有几百万美元存款的问题上，仅有成都联益集团一方的几个高管人员证实。如前所述，成都联益集团一方的高管人员与本案有利害关系，其证言缺乏相应的证明力，且又是孤证，因此不能仅根据这几个高管的证言认定曾汉林曾说过有几百万美元存款这样的话，更不能据此认定曾汉林指使张朝晖造假。
曾汉林没有指使张朝晖造假，那么张的造假行为就只能是他个人的行为，既不是曾汉林的行为，也不是飞龙集团的单位行为，不能因张朝晖的造假认定飞龙集团实施了欺诈。
2、 关于补充协议。
公认人还认为，在已经将40%的股权质押贷款的情况下，飞龙集团于1998年9月30号与成都联益集团签订了补充协议，承诺在40%股权对价款支付之前，不对相关股权进行质押处分，飞龙集团的此等行为构成欺诈。我们不否认在签订这份补充协议的时候，飞龙集团一方说了假话，欺骗了对方，但是我们要说明的是，此时的欺诈与公诉机关所指控的飞龙集团诈骗犯罪之间没有任何的关联。我们都知道，在诈骗犯罪中，作为非法获取对方财物的犯罪手段，欺诈的行为一定发生于获得财物之前，一定是先实施了欺诈行为，后获得了对方的财物，手段在先，后果在后，这才符合逻辑。通过欺诈手段获得了对方的财产，诈骗犯罪即已完成，呈既遂状态，此后的任何欺骗行为都不再与诈骗犯罪有关联，都不再是诈骗犯罪中的欺诈行为。具体到本案，飞龙集团与成都联益集团早在1997年10月15日 就已经签订的《股权转让协议》，1997年12月，成都联益集团将相关股权过户给飞龙集团。而《补充协议》是在1998年9月30日签订的，虽然飞龙集团隐瞒了股权已质押的事实，构成了欺诈，但这一欺诈系发生于飞龙集团已收购获得40%的股权之后，该行为与飞龙集团获得股权之间没有任何关联，也不是飞龙集团获得股权的手段。正如公诉人及相关证人所言，飞龙集团隐瞒了股权质押贷款的事实，意在拖延还款，搪塞成都联益集团。按照公诉人的说法，这是一种违约行为。为了拖延还款而实施的欺诈显然不能等同于为了非法占有对方的财产而实施的欺诈。至此，辩护人认为，不能以补充协议签订中的欺诈行为认定飞龙集团构成诈骗犯罪。
三、飞龙集团是否具有非法占有的目的。
公诉人认为，飞龙集团在收购成都联益集团的股权时已经债台高筑，作为企业主要资产的船舶已全部抵押，此时飞龙集团已不具备收购股权支付对价的能力。据此判定飞龙集团主观上具有非法占有成都联益集团40%股权的目的。
那么事实上究竟如何？飞龙集团收购成都联益集团40%股权时企业负债有多少？净资产有多少？是否像公诉人所说的债台高筑？其船舶抵押贷款后，该公司是否就身无分文？是否就不能处置资产？是否就不具备了支付股权对价款的能力？
辩方所提交的一系列审计报告、资产评估报告无一不向我们展示了这样一个客观存在：至95年12月31日 ，广东高速客轮拥有净资产8158.6万元，至1997年12月18日 ，广东飞龙高速拥有净资产9855.6万元。除此，飞龙集团还拥有广东亚洲日用化工厂、广东宝力机械修造有限公司、广东飞龙海运船务有限公司等数家成员公司，这些公司都有着自己的资产。在债务方面，即便是按照公诉人在质证中的说法，股权收购之时，飞龙集团所负债务总额也仅为3000万余元。在资产与债务的数字对比之下，债台高筑从何说起？没有支付股权对价款的能力又从何说起？公诉人强调，此时的飞龙集团已经没有现金流，那么辩护人要问，没有了现金流就一定没有支付股权对价收购股权的能力吗？公司拥有的数千万元的非现金资产，难道还不足以说明该公司具备收购股权的资金能力吗？
公诉人认为飞龙集团将其旗下主要资产的船舶全部抵押，并且抵押后既丧失了对抵押船舶的处置权，因此飞龙集团没有收购股权支付对价的能力。但事实上，除了船舶，无论是广东高速客轮还是广东飞龙高速都还拥有其他财产，这些财产包括在建工程、建筑物、囤船及船坞、机器设备，土地使用权等等。从广东飞龙高速的资产评估报告上看，该公司至97年12月18日 ，资产总额为11，253.7万元，其中船舶总价值仅为5，086.3万元，可见船舶只是该公司的一部分资产，确切的说是一少部分资产。在这种情况下，不用说这些船舶只是质押，未来还有收回的可能，即便是这些船舶已经全部灭失，公司还有其他数千万的资产，仍然具有收购股权支付对价的能力。
公认人认为船舶抵押之后，飞龙集团就丧失了对该等船舶的处置权，就失去这部分财产。辩护人不认同公诉人的这一观点。从担保法的角度来看，抵押人以财产作为抵押之后，在经得抵押权人同意或偿还债务解除抵押的情况下，抵押人均有权处置抵押物。抵押人将抵押物抵押给债权人之后，也并不意味着从此失去了这部分抵押财产。当抵押权人即债权人通过拍卖、变卖、变价程序处置这些抵押物，从所获资金中扣除应付债务之后，剩余款项仍然归属抵押人即债务人所有。本案中，银行抵押贷款的抵押率均在20%左右，这也就意味着即使银行最终处分了该等抵押船舶，飞龙集团仍然可以收回抵押物总价款80%的资金。这些资产当然就代表着飞龙集团收购股权、支付对价、履行合同的能力。
我们认为，尽管有负债，尽管船舶已抵押，尽管缺少现金流，飞龙集团在收购成都联益40%股权的时候仍然具有履行合同支付对价的能力。
退一步讲，即使收购之时，飞龙集团没有任何的资产，净资产为零，只要他在收购股权之后，实际开展了经营，没有潜逃、隐匿、转移资产，没有中断经营之行为，也不能仅仅因为他的零资产而认定其不具备履行合同支付价款的能力。从理论上讲，判定一个人是否具有履行合同的能力，不能仅看他自身拥有多少资产，还要看他依据合同取得对方财产后的用途及所为。我们都知道，一个身无分文的人，借了别人的一只鸡，如果他把这只鸡杀了吃肉，我们可以据此推断其客观上没有归还这只鸡的能力，主观上具有非法占有对方财物的目的。同样是这个人，如果他把借来的鸡其养了起来用于生蛋，那么我们就不能认为他没有归还这只鸡的能力，也不能认为他主观上有非法占有这只鸡的目的。因为尽管他身无分文，但他借来的鸡还在，如果这只鸡生了蛋，他就有能力还本付息，即使这只鸡没有生蛋，他仍然可将鸡还回。这就是我们通常所说的“借鸡生蛋不是诈骗”，如果借鸡的过程中有欺诈行为，这种欺诈充其量是一种民事欺诈，而不是诈骗犯罪。对于一个身无分文的人来说，借鸡生蛋与借鸡吃肉其本质的区别就在于后者不具备归还鸡的能力，而前者却具备这种归还能力。本案中，飞龙集团即不是身无分文，也不是借鸡吃肉，他自身拥有的数千万元的净资产以及他致力于经营发展的行为都无可争议的表明了他具备收购股权、支付对价、履行合同的能力。
获得成都联益集团的股权之后，飞龙集团实实在在地进行着经营活动。在以该股权质押贷款后，除了偿还600万元的股权收购款外，飞龙集团将其余资金全部用于企业自身的经营。在收购40%股权之后到成都警方抓捕之前，两年多的时间里，作为公司股东、法定代表人的曾汉林一直与企业共同奋斗，既没有挥霍资金，也没有携款潜逃。这些事实都表明了飞龙集团及曾汉林的主观愿望是不断谋求企业的发展，追求经济效益，表明了其没有非法占有成都联益集团40%股权的目的。
在没有充分的证据推翻审计报告、资产评估报告这些能够证明飞龙集团企业资产状况良好的书证的前提下，我们就没有理由主张飞龙集团在收购联益集团股权之时已债台高筑，不具备履行合同、支付对价的能力；就没有理由主张飞龙集团收购股权时实施了隐瞒了企业负债、虚构企业资产的欺诈行为；就更没有理由认定飞龙集团及曾汉林犯有合同诈骗罪。
请法庭明鉴。
此致
成都市中级人民法院
辩护人：北京市京都律师事务所
律师 杨照东
朱娅琳
二〇一一年十一月十七日
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